你的建议很重要！证监会起草上市公司独立董事规则并征求意见

姜鑫 梁冀 11月26日，证监会发布《关于就上市公司监管法规体系整合涉及相关规则公开征求意见的通知》，将证监会现行关于上市公司监管的部门规章以下层级规则、沪深证券交易所关于上市公司监管的自律监管规则归并整合为182件。现就整合涉及证监会的27件规范性文件（合并后制定规则6件、修改17件、废止4件）向社会公开征求意见。

其中之一是，证监会起草了《上市公司独立董事规则（征求意见稿）》。意见反馈截止时间为2021年12月26日。

近期，康美药业虚假陈述案中涉及的独董面临天价赔款引起争论，30多家上市公司独董纷纷递交辞呈。

独董规则

2001年8月，中国证监会发布了“关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见”（下称“独董指导意见”），对上市公司独立董事的任职条件、 选举程序、 职责、 应具备的独立性和履职保障等事项提出了指导意见，要求上市公司董事会中至少要有三分之一的独立董事，开启了在中国境内上市公司中正式建立独立董事制度的大幕。

但至今，关于独立董事的制度框架仍然为上述指导性文件，证监会在原有内容统一编排和改写的基础上，改为《独立董事规则》。具体来说，此次修订修改了规则之间不一致的内容。根据新法优于旧法的原则， 对《独董指导意见》 与《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》（ 以下简称《股东权益保护规定》）《上市公司章程指引》 等相关规定不一致的地方进行修改，保证法规之间的一致性。同时，吸纳了散落别处的规则内容。 《独立董事规则》 吸纳《股东权益保护规定》 的相关内容在对现行《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》。

据了解，《独立董事规则》 共七章， 三十条。 第一章总则， 明确独立董事的含义， 对上市公司建立独立董事制度、 董事会及其下设专门委员会中独立董事的占比、独立董事履行诚信与勤勉义务提出总体要求； 第二章独立性要求， 明确独立董事独立履行职责的具体要求、 不得担任独立董事的情形； 第三章任职条件， 明确担任独立董事应当符合的基本条件；第四章提名、 选举和更换程序， 明确上市公司对独立董事提名、选举和更换程序、 信息披露要求等； 第五章独立董事职权，主要明确独立董事的履职义务、 特别职权及对重大事项发表独立意见的情形；第六章履职保障， 对上市公司及有关人员保障独立董事有效行使职权提出要求； 第七章附则。

具体来看，《独立董事规则》要求独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务， 并应当按照相关法律法规、 本规则和公司章程的要求，认真履行职责， 维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害独立董事必须具有独立性。

独立董事应当独立履行职责， 不受上市公司主要股东、实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。在人数要求上，独立董事原则上最多在五家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。

《独立董事规则》还规定了不能担任独立董事的情况：

（一）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、 主要社会关系（ 直系亲属是指配偶、 父母、子女等； 主要社会关系是指兄弟姐妹、 岳父母、 儿媳女婿、 兄弟姐妹的配偶、 配偶的兄弟姐妹等）；

（ 二） 直接或间接持有上市公司已发行股份百分之一以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；

（ 三） 在直接或间接持有上市公司已发行股份百分之五以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；

（ 四） 最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；

（ 五） 为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、 咨询等服务的人员；

（ 六） 法律、行政法规、 部门规章等规定的其他人员；

（ 七） 公司章程规定的其他人员。

独董责任与制度完善

2021年11月12日，康美药业虚假陈述案一审宣判，被告康美药业需要承担24.59亿的赔偿责任，除实控人及主要参与造假者承担全额连带责任外，其他十三名签字的董监高分别在5-20%的范围内承担连带责任。十三名签字董监高中就包括公司5位原独立董事——江镇平、李定安、张弘3人在因康美药业2016、2017年年报和2018年半年报签字，被判承担10%的连带赔偿责任。郭崇慧、张平则因只在康美药业2018年半年报中签字，被判承担5%的连带赔偿责任。在此基础上计算，独董连带赔偿责任少则1.23亿元，多则2.46亿元。

对于近乎月薪1万左右的独董们来说，这个结果有些出乎意料，引起轩然大波。

北京盈科（上海）律师事务所周亚珠律师认为，独立董事等个人并非首次被证监会因类似情况作出行政处罚。但是，被原告列入被告并最终被法院认定承担连带赔偿责任是比较少见的，因为此类案件中原告主要关注的是可以列为被告的机构主体。

独立董事除了应当具有《公司法》和其他相关法律、法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予独立董事一些特别职权，除了上面的职权，独立董事还需要就相关事项发表独立意见。独立性包括身份独立、利益独立、决策判断独立，但由上市公司给予津贴，实际上形成了雇佣关系，并不能完全独立决策。目前来说却是因为各种客观情况（比如独董薪酬等），会有“收益有限、风险无限”产生。

其实早在这次2020年新《证券法》修订之前，2005年的《证券法》就规定，上市公司的所有董监高，包括独立董事，对上市公司信息披露违规有过错的，需要承担连带赔偿责任。

北京时择律师事务所臧小丽律师指出，证券法的“高管连带赔偿责任”规则已经施行了将近二十年了，不是从康美药业案才有的。而独董之所以忽视法律上的这个责任和风险，是因为之前的投资者赔偿诉讼金额没有康美药业那么大。当上市公司具有赔付能力的时候，不需要独董来承担这个连带责任，专业证券维权律师就直接代理投资者向上市公司索赔了，让独董忽视了这个潜在的巨大风险，就以为当当花瓶没事，随便签字也没事。

今后，投资者索赔金额越来越大，投资者会越发重视自己的诉讼权利。独立董事被投资者索赔的案例，不会那么少见了。臧小丽律师介绍，在她代理的乐视网投资者索赔诉讼一样中，也已经将所有的独立董事都列入被告名单了，目前案件在北京金融法院审理过程中，尚未判决。

臧小丽律师分析认为，康美药业案独董只承担一定比例的连带责任，实际上法院已经是对独董网开一面的了。今后不排除会有更多严格执行《证券法》的民事判决出来，独董承担100%连带责任才是立法的本案。实践证明，康美药业投资者索赔案，对所有上市公司的管理层，尤其是独董行业产生巨大地震式效果，放纵上市公司违规，也有可能要承担赔偿责任。哪怕比例只有5%，以24.59亿元为基数，赔偿数额也会是惊人的！该判决将会督促中介机构、专业人士、上市公司内部高管和外部董事勤勉尽责，共同当好资本市场的守门员。

中国人民大学法学院教授刘俊海表示，经康美案影响，部分独立董事或许发现自己缺乏履职的能力和条件，且本案独立董事承担的民事责任远高于收益，“辞职潮”反映出独董的权利意识、责任意识、风险意识在觉醒。该案也反映出独立董事的制度设计存在问题，独立董事不坐班，不了解公司经营状况，2-3个月才去公司一趟，难以辨别相关议案和文件的真实性和合法性，签字就担责，风险和收益不匹配，得不偿失。

刘俊海表示，“各方应当借康美案这一契机反思独董制度向何处去，现在正处于一个十字路口。”刘俊海建议，可让上市公司自主确定治理机构，独董制度和监事会可以不共存，保留其一即可，由股东大会确定。

“如果保留独董制度，上市公司应当设立专职的独立董事，禁止兼职，其薪酬应当与公司非独立董事持平，提供履职动力，同时为独立董事购买责任保险，并不断提高独立董事的履职能力。”刘俊海称。

刘俊海表示，选择保留独董制度，就要做到：一是独董职位专职化，避免一人兼职多家的情况；二是薪酬公平化、合理化，和其他董事看齐，这样独董才有有动力和压力；三是给独董上“董监事及高级管理人员责任保险”，降低其履职风险。

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