新宁物流回复关注函：董事会数次拒绝第一、第三大股东提案及议案，二者具备一致行动的行为及事实

程雅 董兴生

新宁物流（300013.SZ）与公司第一和第三大股东之间的“文字游戏”还在持续。

3月7日晚，新宁物流又一次回复了深交所关注函，坚称拒绝第一大股东曾卓和第三大股东河南中原金控有限公司（以下简称“中原金控”）提议召开临时股东大会的请求，是为了阻止二者收购上市公司的行为成为事实。

此前，中原金控及曾卓两次尝试召开上市公司临时股东大会均被拒绝后，二者试图自行召集临时股东大会同样未被上市公司接受。

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第一和第三大股东数次提请召开临时股东大会均遭拒

目前，曾卓及中原金控分别持有新宁物流8.13%、7.43%的股份，合计持有上市公司股份比例为15.56%。

曾卓及中原金控（以下简称“召集股东”）曾于1月25日、2月4日向新宁物流发出函件，目的是提请召开临时股东大会，对同意补选胡适涵、李超杰为新宁物流第五届董事会非独立董事进行表决。

目前，新宁物流董事会由4名非独立董事和3名独立董事组成，其中两名非独立董事由中原金控提名。不过，根据公司章程，公司董事会席位为9席。

但新宁物流一方认为，曾卓存在利用公司原子公司向其违规提供担保、疑似非经营性占用公司原子公司资金等严重损害公司利益的情形，且其已被列入失信被执行人，曾卓亦自认负有数额较大债务，到期未清偿且处于持续状态，该等情形属于不得收购上市公司的情形。

因此，即使曾卓表明没有任何收购上市公司意图，新宁物流董事会、监事会仍两次拒绝了召集股东召开临时股东大会的请求。

两次遭拒后，2月11日晚，中原金控直接向新宁物流发出通知，决定自行召集临时股东大会，不过同样未被上市公司接受。

2月13日晚，深交所向新宁物流下发关注函，要求上市公司说明曾卓本次提案构成收购行为、能够实现对公司的控制的依据及合理性。同时，要求曾卓说明在没有任何收购公司意图的前提下，联合中原金控提名董事候选人的原因，与中原金控是否签订一致行动协议等情况。

中原金控在回复中表示，公司与曾卓未签订委托表决权或者一致行动协议等应披露而未披露的协议。曾卓亦称，中原金控联合自己召开股东大会的原因是，新宁物流2019年和2020年度持续两年亏损，且2022年1月份出现多笔贷款逾期，及2021年业绩预亏高达1.4亿元至1.95亿元。因此，中原金控在持股比例未超过10%的情况下，主动联系曾卓，说明了意向召集临时股东大会并补选2名缺额董事，以完善上市公司治理。

上市公司：第一和第三大股东具备一致行动的行为及事实

基于上述情况，3月2日晚，新宁物流再收关注函。深交所要求新宁物流说明认为曾卓与中原金控将联合支配股东大会表决权，从而对公司股东大会决议产生重大影响的理由和依据。同时，说明“拒绝接受”曾卓和中原金控所提议案适用《上市公司收购管理办法》第六十条的前提是否成立。

而根据《公司法》第一百零一条，“董事会不能履行或者不履行召集股东大会职责的，监事会应当及时召集和主持，监事会不能召集和主持的，连续九十日单独或合计持有公司百分之十以上股份的股东可自行召集和主持”。据此，深交所要求新宁物流董事会说明“拒绝接受”曾卓和中原金控所提提案及议案是否属于上述“不能履行或不履行召集股东大会职责”的情形并说明理由。

3月7日晚，新宁物流回复深交所关注函称，其认为曾卓联合中原金控提案扩大了其可支配的表决权比例，根据《上市公司收购管理办法》规定，曾卓及中原金控已具备了一致行动的行为及事实。

此外，新宁物流股东大会股东参与率低。2021年度公司召开的五次股东大会中，参会股东表决权比例最高为28.03%，最低仅9.64%。因此，上市公司认为，曾卓与中原金控联合可支配15.56%的股份表决权已足以对新宁物流股东大会决议产生重大影响，并决定公司董事会半数以上成员选任，已导致其具备控制公司的条件。

公告截图

新宁物流还称，是否构成一致行动应当以投资者的行为是否扩大了其所能支配的上市公司股份表决权数量作为判断依据。现曾卓与中原金控联合扩大其可支配的股份表决权数量并联合提案，已具备了一致行动的行为和事实。在判断投资者是否存在收购上市公司行为时，应当以其是否实施了获得或者巩固上市公司控制权的行为为认定依据，加之主观意图因其主观性可随意否认或变更，在已具备客观认定依据的情况下，以宣称的主观意图作为认定依据显失妥当。

同时，上市公司指出，曾卓“不会做出增持公司股份或谋求公司控制权的行为或计划”的承诺，与其实际行动相违背。曾卓如遵守承诺，就应立即终止其与中原金控联合共同提议召开临时股东大会并提名董事候选人的行为，避免其联合中原金控实际控制暨收购上市公司的非法收购行为成为既成事实。

此外，公司在回复函中还称，新宁物流董事会“拒绝接受”曾卓和中原金控所提提案及议案不属于《公司法》“董事会不能履行或者不履行”的情形。新宁物流给出的理由为，公司董事会“拒绝接受”提案及议案，为对瑕疵股东的滥用权利阻却，董事会“应履行召集股东大会职责”的前提条件尚不具备。同时，董事会已依法积极履职并作出书面回复，不存在董事会在收到请求后10日内未作出反馈或不同意召开股东大会的情形，因此召集股东自行召集临时股东大会的第一个前提条件尚不具备。

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